公司被吊销营业执照和收缴公章后，如何进行诉讼活动

某中外合作经营企业（有限公司）于1999年10月成立，由于未参加2001年的工商企业年度检验，2002年10月17日被邢台市工商行政管理局吊销企业法人营业执照，收缴公章，并责成组成清算组对债权债务进行清算。该企业一直没有成立清算组织，现欲收回原经营期间的一笔债权。

问：在公司被吊销营业执照和收缴公章后，如何进行诉讼活动。

（一）

与此情形相对应，在现实经济生活中，企业故意不参加企业年检，在被工商行政管理部门依法吊销了营业执照后又不依法清算，借吊销营业执照来逃避债务，是比较常见的情形。

基于在此种故意逃避债务的民事诉讼中，关于被告的诉讼主体资格的问题，我国民事诉讼法没有作出明确规定。但是，鉴于在审判实践中遇到的上述问题，甘肃省高级人民法院和辽宁省高级人民法院先后向最高人民法院请示。最高人民法院经济庭分别以法经[2000]23号和法经[2000]24号文作出函复。2001年11月13日，最高人民法院又公布了最高人民法院副院长李国光在全国法院民商事审判工作会议上的讲话（摘要）《当前民商事审判工作应当注意的主要问题》。根据上述文件精神和最高人民法院的有关意见，人民法院在审理案件的司法实践中，明确了吊销企业法人营业执照，是工商行政管理部门的一种行政处罚措施。

该措施在性质上并不属于对企业法人民事诉讼主体资格的剥夺，而只是剥夺了其生产经营权，是对企业法人的民事权利能力和民事行为能力的一种限制；企业法人在被吊销营业执照后至注销登记前，虽然丧失了从事经营活动的资格，但其法人资格并未丧失，仍应视为存续，具备民事诉讼主体（原告、被告）资格。对借此逃避债务的行为，债权人可以以该被吊销企业的字号为被告进行诉讼，依法向其主张权利。

另外，根据上述复函和意见的具体精神，债权人除了以被吊销企业的字号为被告进行诉讼外，还可以聘请法律专业人员，以对该企业负有清算责任的开办单位、股东或依法成立的清算组织为共同诉讼人来设计更为经济严谨的诉讼方案。

（二）

前述企业被吊销营业执照后的债务承担问题，司法实践和理论论述中，提供了较多的参照和参考意见。但被吊销营业执照后的企业为实现债权，如何以自己的名义进行民事诉讼，具体实践中缺乏相应可操作的参考内容。

有的企业由于被收缴了公章，就以公司部门（财务、销售、工会等）遗留印章在诉讼文书上签章后具状起诉，此种情形不一而足。关于该企业如何以原告的身份进行诉讼，在前述复函和意见的基础上，现结合我国《公司法》的有关规定，作如下分析。

一、       在公司被吊销营业执照，民事能力受到限制的情况下，以公司名义

提起的民事诉讼，应由其法定代理人进行。

公司民事主体的法律属性以及《公司法》作为特别法的规定，是解决企业法人被吊销营业执照后，应由何种机构代表公司参与诉讼首先要考虑的法律适用问题。在公司被吊销营业执照后，由于其民事权利能力和民事行为能力受到限制，其民事主体的性质不同于具有正常经营活动资格的公司。以其名义进行的诉讼活动，必须满足其民法上民事主体根本属性和诉讼法上诉讼程序的要求。

在我国民法上，相对于民事行为能力受到限制（无民事行为能力和限制民事行为能力人）的公民来讲，其民事权力和诉权的完整和合法实现，离不开其监护人作为法定代理人的积极（必须）参与；基于企业法律上拟制人格的属性，在公司行为能力（经营活动）受到限制的情形下，公司诉权的合法实现也离不开其法定代理人的参与。

最新修订的《公司法》（外商投资的有限公司和股份有限公司适用该法）第184和第185条（原《公司法》192条和193条）规定，公司在被依法吊销营业执照的解散事由出现后，应成立清算组进行清算，属于《公司法》的强制性规定。清算组在清算期间，代表公司参与民事诉讼活动，则是《公司法》规定清算组的法定职能。

二、从我国有限公司“资和”和“人和”的组织属性和内部治理结构来看，公司在被吊销营业执照后，其正常经营活动外事务的执行，应由清算组织作为法定的公司事务执行机构来负责。

我国《公司法》规定，有限公司的股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依《公司法》行使职权（中外合作经营的有限公司多由合营方委派的董事组成的董事会行使公司的最高权力）。虽然，多数的公司章程也都约定了股东会、董事会有权决定公司的一切重大事宜，但该机构只是公司的决策机构并不是具体事务的执行机构。

现行《公司法》采纳了公司决策和执行机构相分立的制度。根据该法第47条的规定，在公司（企业）正常经营运作的情况下，董事会属于股东会决议的执行机构。在此情况下的经营活动和民事诉讼活动中，从《民法通则》和《民事诉讼法》的规定来看，企业法人对它的法定代表人的经营活动承担民事责任，以法人名义进行的民事诉讼活动由其法定代表人进行诉讼。

与上述情况相对应，在公司被吊销营业执照不能进行正常经营活动的解散事由出现后，由于公司的经营活动权力丧失，首先其法定代表人不能再代表公司进行经营活动；在此情况下的民事诉讼活动，根据现行《公司法》的规定，与股东会作为公司的权力机构相对应，清算组成为代理公司进行民事诉讼活动的执行机构（其法定代表人及内设机构、部门无权代表公司进行诉讼）。

综上所述，公司在被吊销营业执照后，不能进行正常经营活动，民事行为能力受到限制的情况下，应依法成立清算组，进行清算。在以该企业为原告的民事诉讼活动中，只有清算组是该企业的唯一合法法定代理人。当被吊销营业执照的企业法人作为原告到人民法院起诉时，人民法院首先应当查明清算组是否依法成立，是否以清算组为代理人进行诉讼，决定是否立案。如果不是以清算组为代理人提起诉讼，人民法院应当依法驳回起诉。所以，该合资公司若要依法收回其债权，应首应先由董事会召开会议成立清算组织，再由清算组作为法定代理人具状向人民法院提起诉讼。

河北天捷律师事务所  马素华

2007年3月1日